Droit des Affaires

Négligence du dirigeant et insuffisance d’actif 

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Négligence du dirigeant : l’action en comblement de passif

Négligence du dirigeant : un gérant a été condamné pour fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de sa société, au paiement de la somme de 70 000 euros (action en comblement de passif du liquidateur). Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

Négligence du gérant : la réforme de l’article L651-2 du code de commerce

Le gérant n’a pu profiter de la réforme de l’article L651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, entrée en vigueur le 11 décembre 2016, a ajouté la disposition suivante à l’action en insuffisance d’actif : « En cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ». En effet, la loi n’a prévu aucune disposition transitoire, alors même qu’il ne s’agit ni d’une loi de procédure ou de compétence ni d’un texte interprétatif, ce qui reviendrait à appliquer rétroactivement une législation à une action en cours et à une procédure collective ouverte antérieurement à cette législation.

Notion d’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif résulte de la différence entre le passif antérieur au jugement d’ouverture admis ou en tout cas non contesté et l’actif résultant des réalisations effectuées en liquidation judiciaire. Les salaires et indemnités de licenciement versés après le jugement d’ouverture, ne constituent pas des dettes nées avant le jugement d’ouverture de sorte qu’ils n’ont pas à être pris en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif.

La déclaration tardive de cessation des paiements

La faute du gérant a consisté en une déclaration tardive de cessation de paiement. Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours s’apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report. En l’espèce, le jugement d’ouverture, devenu définitif, l’a fixée au 19 décembre 2011 alors que le gérant n’a déposé la déclaration de cessation des paiements que le 13 juin 2013. Le retard de près de 18 mois apporté à la déclaration de cessation des paiements était établi. Or, entre ces deux dates, le passif a fortement augmenté (près de 200 000 euros) et dans le même temps, l’actif n’a pas été renforcé.

L’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements, lequel ne pouvait être ignoré du dirigeant de la société, dans le délai légal constitue un manquement de ce dernier à ses obligations et non une simple négligence comme vainement soutenu. Par ailleurs, le non-paiement des dettes a contribué à la constitution d’une trésorerie fictive qui a permis à la société de poursuivre son activité aggravant ainsi l’insuffisance d’actif.

A noter que ce n’est pas l’interdiction faite à une société de poursuivre son activité en liquidation judiciaire qui contribue à augmenter son passif. Outre que la cessation d’activité en liquidation judiciaire résulte, sauf décision de poursuite, de l’application de la loi, il appartenait au dirigeant de fournir au liquidateur judiciaire les factures de travaux réalisés jusqu’à l’ouverture de la procédure collective pour lui permettre de les recouvrer, ce qu’il n’a pas fait.

Interdiction de gérer pendant sept ans

L’interdiction de gérer prévue par l’article L653-8 du code de commerce peut être prononcée à l’encontre de toute personne qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur, les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui a, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L622-22 du code de commerce. Elle peut également être prononcée à l’encontre de la même personne qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Au regard de la non coopération avec les organes de la procédure et l’absence volontaire de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, le gérant a été condamné à une interdiction de gérer toute société pendant sept années.

Si l’absence de réponse aux courriers du liquidateur judiciaire réclamant les pièces justificatives du poste client à recouvrer est insuffisante à caractériser la mauvaise foi exigée par le texte susvisé, elle suffit en revanche à établir l’abstention volontaire de coopération avec le liquidateur judiciaire prévue par l’article L.653-5-5° du code de commerce.

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